No Compromisso de Compra e Venda de Imóvel deve ser pago o ITBI?

A transferência da propriedade imobiliária só se efetiva com o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis competente. Assim, a escritura pública de compra e venda, de dação em pagamento, a carta de sentença, o contrato particular com força de escritura pública, entre outros, deve ser levado a registro para ter validade jurídica.

Quando há a transferência entre vivos de um bem imóvel por ato oneroso, através de pagamento de um valor, há incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI. Esse imposto municipal tem previsão no artigo 156 da Constituicao Federal e, também, nos artigos 35 a 42 do CódigoTributário Nacional – CTN.

Em que pese o fato gerador do ITBI seja a transmissão entre vivos de bens imóveis de forma onerosa, e esta só se efetive com o registro do título no Cartório de Registro de imóveis, o que se verifica na prática é a exigência do pagamento deste imposto antes da lavratura da Escritura Pública. Situação que tem amparo Constitucional, no artigo 150, § 7º, vejamos:

"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

Todavia, quando a transação entre as partes tiver ocorrido apenas por Compromisso de Compra e Venda, é necessário o pagamento do ITBI?

O compromisso de compra e venda é um contrato preliminar através do qual uma pessoa, física ou jurídica, denominada compromitente vendedora, se obriga a vender a outra, denominada compromissária (ou promitente) compradora, bem imóvel por preço, condições e modos pactuados.

Quando se faz uma transação imobiliária através de umasimplescelebraçãode compromisso de compra e venda, sem cláusula de irrevogabilidade e registro, estamos diante de um mero direito pessoal, não se apresentando como um título hábil para registro no Cartório de Registro de Imóveis, e, portanto, não enseja a ocorrência do fato gerador do imposto em tela, vez que não transfere a propriedade.

Uma vez que este contrato preliminar poderá ou não se concretizar, não se pode falar na incidência do imposto em questão. Assim, se houver lei municipal dispondo que o simples compromisso de compra e venda é fato gerador de ITBI, esta é inconstitucional.

Todavia, é importante esclarecer que na hipótese de o compromisso ser irretratável e irrevogável, bem como registrado no Cartório de Registro de Imóveis, estaremos diante de uma transmissão de direito real, que origina a transferência do direito real à aquisição de propriedade, alcançado pelo inciso II do art. 35 do CTN, que dispõe que incide ITBI na transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. Desta forma, no caso do compromisso, é necessário que haja cessão dos direitos e obrigações decorrentes deste compromisso registrado, para que ocorra o fato gerador do ITBI.

Vejamos o artigo 1.417 do Código Civil:

"Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."

No contexto geral, ressalvada a hipótese acima suscitada, os Tribunais seguem o entendimento do STF de que não incide ITBI no simples compromisso de compra e venda.

Assim, caso algum contribuinte tenha pago ITBI quando do compromisso de compra e venda, ou tenha qualquer tipo de prejuízo com cobrança por meio de ações judiciais, é possível discutir e obter a reversão da respectiva autuação ou recolhimento feito, haja vista ser inconstitucional a incidência deste imposto no simples compromisso de compra e venda.

Por isso, fique atento para não pagar imposto antes do momento correto e, em caso de dúvidas consulte um advogado!